Judicialis Rechtsprechung

Die Bildung eines Konzernbetriebsrates setzt voraus, daß ein sogenannter Unterordnungskonzern besteht. Die Konzernvermutung des § 17 Abs. 2 AktG findet auch dann Anwendung, wenn eine rechtliche Einflussnahme des beherrschenden Unternehmens tatsächlich nicht genutzt wird.

Für die Berechnung der Zahl der Arbeitnehmer nach § 54 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist der Zeitpunkt des letzten Beschlusses eines Betriebsrates maßgeblich, mit dem die erforderliche Mehrheit erreicht wird.

Errichtung eines Konzernbetriebsrates und Entsendung von Mitgliedern eines Betriebsrates müssen ausdrücklich beschlossen werden, die bloße Entsendung stellt noch keinen Errichtungsbeschluss dar.

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Landesarbeitsgericht Berlin Beschluss

2 TaBV 945/04

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 2. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2005 und die Beratung vom 3. Februar 2005 durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Prof. Dr. Germelmann als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Herrn Oehler und Frau Maier beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. März 2004 - 25 BV 17006/03 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Errichtung des Konzernbetriebsrates der "A.-Gruppe" rechtsunwirksam ist.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten in dem vorliegenden Verfahren darum, ob bei der Beteiligten zu 1), einem Unternehmen der Recycling Branche, wirksam ein Konzernbetriebsrat gebildet worden ist. Die Beteiligte zu 1) ist an mehreren anderen Unternehmen beteiligt. Auf die Aufstellung Bl. 898, 899 d. A. wird Bezug genommen. Die Beteiligungsverhältnisse sind unterschiedlich. Insoweit wird ebenfalls auf die Aufstellung Bl. 898, 899 d. A. verwiesen. Von diesen Unternehmen sind die Beteiligten zu 18) bis 35) am vorliegenden Verfahren beteiligt worden.

Beteiligter zu 2) ist der durch Beschlüsse einzelner Betriebsräte gebildete Konzernbetriebsrat. Beteiligter zu 3) ist der für die Betriebe der A. Berlin GmbH & Co. KG und die A. Sortieranlagen seinerzeit gebildete Gesamtbetriebsrat.

Dieser Gesamtbetriebsrat erhielt mit Schreiben vom 31. März 2003 von dem damaligen Bereichsleiter der Beteiligten zu 1), Herrn F., eine Liste der Unternehmen, an denen die Beteiligte zu 1) eine Mehrheitsbeteiligung hielt. Die Liste enthielt ferner Angaben, wie viele Arbeitnehmer diese Unternehmen beschäftigen und in welchen Unternehmen ein Betriebsrat gebildet war (Bl. 19 d. A.).

Nach der Liste waren damals 2.814 Arbeitnehmer beschäftigt.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2003 teilte der Beteiligte zu 3) der Beteiligten zu 1) mit, dass ein Konzernbetriebsrat errichtet worden sei. Dem liegen Beschlussfassungen einzelner in den Unternehmen gebildeter Betriebsräte zugrunde:

Auf Einladung mit Schreiben vom 03. Februar 2003 ist in einer Betriebsratssitzung vom 12. Februar 2003 von dem Betriebsrat der A. Altm. GmbH & Co. KG ein Beschluss gefasst worden:

"Der Betriebsrat stimmt der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu." (Bl. 33 bis 37 d.A.).

Der Betriebsrat der A. Zsch. GmbH hat auf Einladung zu einer Betriebsratssitzung am 15. Juli 2003 unter anderem beschlossen:

"Der Betriebsrat der A. Zsch. GmbH stimmt der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu." (Bl. 39 bis 43 d. A.).

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2003 erfolgte eine erneute Einladung zu einer Betriebsratssitzung vom 29. Oktober 2003, in der einstimmig ein Beschluss zur Gründung eines Konzernbetriebsrates gefasst wurde (Bl. 438 bis 439 d. A.).

Der Betriebsrat der A. Wu. GmbH fasste auf Einladung vom 31. Januar 2003 in einer Betriebsratssitzung am 05. Februar 2003 einen "Beschluss über die Konstituierung eines Konzernbetriebsrates", gemäß dem der Betriebsrat im Falle einer Einladung durch den Gesamtbetriebsrat der A. Berlin sich an der Bildung eines Konzernbetriebsrates beteiligen werde (Bl. 44 bis 49 d. A.).

Der Betriebsrat der A. Metallaufbereitung Berlin GmbH fasste aufgrund einer Einladung vom 30. Januar 2003 einen Beschluss

"... der Betriebsrat stimmt der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu." (Bl. 50 bis 62 d.A.).

Der Betriebsrat der A. Recycling und GE. fasste auf Einladung vom 25. Februar 2003 am 26. Oktober 2003 einen Beschluss: "Der Betriebsrat stimmt der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu." (Bl. 63 bis 68 d. A.). An der Sitzung dieses Betriebsrates haben acht Betriebsratsmitglieder teilgenommen, das Betriebsratsmitglied E. K. fehlte wegen Krankheit.

Der Betriebsrat der A. Potsdam-Mittelmark GmbH fasste auf Einladung vom 30. Januar 2003 in einer Betriebsratssitzung, dass er die Zustimmung bei der Gründung eines Konzernbetriebsrates beschließe (Bl. 69 bis 71 d. A.). An der Betriebsratssitzung haben vier Betriebsratsmitglieder teilgenommen, zwei Betriebsratsmitglieder waren krank, das Betriebsratsmitglied H. war "plötzlich privat verhindert". Zwei Nachrücker haben an der Sitzung teilgenommen.

Der Betriebsrat der A. Kunststoff Verwertung GmbH hat aufgrund einer Einladung vom 10. März 2003 am 12. März 2003 beschlossen, der Bildung eines Konzernbetriebsrates zuzustimmen (Bl. 78 bis 86 d. A.).

Der Betriebsrat der AW.-Ostprignitz R. GmbH hat aufgrund einer Einladung mit Schreiben vom 28. Januar 2003 in einer Betriebsratssitzung vom 29. Januar 2003 beschlossen, der Bildung eines Konzernbetriebsrates in der A.-Gruppe zuzustimmen (Bl. 87 bis 90 d. A.).

Der Betriebsrat der A. Torgau GmbH hat aufgrund einer Einladung vom 18. Februar 2003 in einer Betriebsratssitzung vom 25. Februar 2003 den Beschluss gefasst: "Der Betriebsrat der A. Torgau GmbH stimmt der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu." (Bl. 91 bis 94 d. A.).

Der Betriebsrat der Gr. F. GmbH hat auf Einladung mit Schreiben vom 30. Mai 2003 in einer Betriebsratssitzung vom 06. Juni 2003 beschlossen, der Bildung eines Konzernbetriebsrates zuzustimmen (Bl. 95 bis 98 d. A.).

Der Betriebsrat der Abfallwirtschafts-Union Sch. GmbH hat aufgrund einer Einladung vom 28. Januar 2003 in einer Betriebsratssitzung vom 13. Februar 2003 beschlossen: "Der Betriebsrat der AWO Sch. GmbH beschließt, der Bildung eines Konzernbetriebsrates zuzustimmen und sich an der Installation zu beteiligen." (Bl. 100 bis 104, 221 d. A.).

Der Betriebsrat der AW. Wi. GmbH hat in einer Betriebsratssitzung vom 11. April 2003 beschlossen: "Der Betriebsrat der AWO Wi. GmbH beschließt, sich im Falle einer Einladung durch den Gesamtbetriebsrat der AWO Berlin an der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu beteiligen (Voraussetzung Beteiligung der Mehrheit der in Frage kommenden Betriebe der A.-Gruppe)." (Bl. 118 bis 120 d. A.).

Der Betriebsrat der DA. mbH hat aufgrund einer Einladung zu einer Betriebsratssitzung am 26. Februar 2003 beschlossen: "Der Betriebsrat stimmt der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu." (Bl. 207 bis 201 d. A.). Entsprechend der Teilnehmerliste haben an der Betriebsratssitzung sechs Betriebsratsmitglieder teilgenommen, das Betriebsratsmitglied Lehrmann war krank, stattdessen hat das Ersatzmitglied Lange teilgenommen.

Der Betriebsrat der BR. GmbH hat aufgrund einer Einladung zu einer Betriebsratssitzung am 26. Mai 2003 beschlossen, zur Gründung eines Konzernbetriebsrates zwei Mitglieder des Betriebsrates zu entsenden (Bl. 211 bis 214 d. A.).

Der Gesamtbetriebsrat und Beteiligte zu 3) hat aufgrund einer Einladung vom 21. Mai 2003 in einer Sitzung vom 27. Mai 2003 den Beschluss für die Errichtung eines Konzernbetriebsrates gefasst. Aufgrund einer Einladung vom 28. Mai 2003 ist in einer Sitzung vom gleichen Tage von dem Gesamtbetriebsrat einstimmig beschlossen worden, seine Mitglieder Z. und Kaiser in den Konzernbetriebsrat zu entsenden. An dieser Sitzung haben fünf Mitglieder teilgenommen, das Mitglied K. war krank, Frau M. ist an seiner Stelle nachgerückt.

Die Beteiligte zu 1) macht die Unwirksamkeit der Errichtung des Konzernbetriebsrates, des Beteiligten zu 2), geltend. Sie behauptet: Das Schreiben des Gesamtbetriebsrates vom 27. Mai 2003, in dem die Errichtung des Konzernbetriebsrates mitgeteilt worden sei, sei dem Vorstandsmitglied Dr. A. S. am 12. Juni 2003 zur Kenntnis gelangt. Die Mitteilung der Arbeitnehmerzahlen durch Herrn F. sei mit dem Vorstand nicht abgestimmt worden. Beherrschungsverträge seien mit keiner einzigen Gesellschaft abgeschlossen worden. Auch die A. Recycling GmbH sei nicht Partei eines Beherrschungsvertrages, vielmehr sei dieser früher bestehende Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag als Ergebnisabführungsvertrag weitergeführt worden. Eine zentrale Steuerung der Finanzmittel bestehe ebenfalls nicht. Die Geschäftsführer der einzelnen Gesellschaften hätten die Freiheit, über die Einnahmen und Ausgaben der jeweiligen Gesellschaft zu entscheiden. Eine einheitliche Leitung zentraler Unternehmensbereiche, wie beispielsweise Einkauf, Personalwesen oder Vertrieb erfolge nicht. Die nach dem Regionalprinzip organisierten Unternehmen hätten einen eigenen Kundenstamm und regelten den Vertrieb ihrer Leistungen selbständig. Dies gelte auch für die nicht nach dem Regionalprinzip, sondern nach dem Stromprinzip organisierten Unternehmen. Diese seien hinsichtlich Einkauf, Organisation, Personalwesen und Vertrieb ebenfalls von ihr, der Beteiligten zu 1), unabhängig. Eine personelle Verflechtung bestehe ebenfalls nicht. Keines ihrer Vorstandsmitglieder sei Geschäftsführer in einem der Unternehmen. Bei der DA. mbH und der BR. GmbH handele es sich nicht um abhängige Unternehmen, im Zeitpunkt der Beschlussfassung sei sie nur mit 50 % an diesen beiden Unternehmen beteiligt gewesen. Eine Koordinierung des Abstimmungsverhaltens mit der BSR hätte nicht stattgefunden.

Wirksame Errichtungsbeschlüsse seien überwiegend nicht gefasst worden. Der Betriebsrat der A. Zsch. GmbH habe in der angeblichen Betriebsratssitzung vom 15. Juli 2003 nur beschlossen, zwei Betriebsratsmitglieder zur Konzernbetriebsratswahl zu entsenden. Der Betriebsrat der A. Recycling und GE. habe ebenfalls keinen ordnungsgemäßen Errichtungsbeschluss gefasst. Die A. Recycling und GE. hätten einen Gemeinschaftsbetrieb geführt, dieser sei jedoch zum 31. Dezember 2002 aufgespalten worden. Der Betriebsrat habe als Gemeinschaftsbetriebsrat gemäß § 21 a BetrVG nur ein Übergangsmandat inne gehabt. Nach Ablauf dieses Übergangsmandates sei am 30. Juni 2003 in der GE. Sortieranlagen GmbH ein neuer Betriebsrat gewählt worden. Der Betrieb der A. Recycling GmbH sei zum 30. Juni 2003 stillgelegt worden. Die dort beschäftigten Arbeitnehmer seien ordentlich betriebsbedingt gekündigt worden. Zum 01. Januar 2003 sei die Leitungsmacht des ehemaligen Gemeinschaftsbetriebes aufgespalten worden. Der Betriebsrat habe nicht deutlich gemacht, für welchen aus der Aufspaltung hervorgehenden Betrieb er einen Beschluss gefasst habe. Außerdem seien nicht alle Mitglieder unter Mitteilung einer entsprechenden Tagesordnung zur Betriebsratssitzung rechtzeitig geladen worden. Dem Vorsitzenden des Betriebsrates sei bekannt gewesen, dass Frau E. K. arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Ein Ersatzmitglied sei jedoch nicht geladen worden.

Bei dem Betriebsrat der A. Potsdam-Mittelmark GmbH liege ebenfalls keine ordnungsgemäße Ladung zur Betriebsratssitzung unter Mitteilung einer Tagesordnung vor. Außerdem werde bestritten, dass mit dem Tagesordnungspunkt "Anfrage des GBR Berlin" gemeint gewesen sei, dass die Errichtung eines Konzernbetriebsrates beschlossen werden solle. Ebenso werde bestritten, dass eine einvernehmliche Erweiterung der Tagesordnung stattgefunden habe. Es sei auch unzutreffend, dass Herr H. plötzlich privat verhindert gewesen sei. Er sei vielmehr am 05. Februar 2003 zu Beginn der Arbeitszeit im Betrieb erschienen und habe gearbeitet. Ein Ersatzmitglied für ihn sei nicht geladen worden. Der Beschluss sei auch nicht mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst worden. Nur der ehemalige Betriebsratsvorsitzende E., der Betriebsratsvorsitzende He. und das Betriebsratsmitglied Beck hätten den Beschluss gefertigt. Als die weiteren Betriebsratsmitglieder hinzugekommen seien, sei ihnen nur mitgeteilt worden, dass einige Sachen beschlossen werden sollten. Dass es um die Errichtung eines Konzernbetriebsrates gehe, sei den hinzugekommenen Betriebsratsmitgliedern nicht bekannt gewesen. Der Betriebsrat der A. Kunststoffverwertung GmbH habe nicht alle Betriebsratsmitglieder ordnungsgemäß unter Mitteilung einer Tagesordnung zu der Betriebsratssitzung am 12. März 2003 geladen. Der Versand der Einladungen per Intranet werde bestritten. Dagegen spreche auch, dass die vorgelegte Einladung von dem Betriebsratsvorsitzenden Franz unterzeichnet gewesen sei.

Der Betriebsrat der A. Torgau GmbH habe keinen ordnungsgemäßen Errichtungsbeschluss gefasst, an der Betriebsratssitzung hätten nicht fünf Betriebsratsmitglieder teilgenommen. Es werde bestritten, dass Frau Z. an der Sitzung teilgenommen habe. Ihre Unterschrift fehle auf der Anwesenheitsliste. Es werde bestritten, dass sie krankheitsbedingt die Sitzung verlassen habe. Ersatzmitglieder seien nicht geladen worden.

Der Betriebsrat Gr. F. GmbH habe am 06. Juni 2003 keine ordnungsgemäße Betriebsratssitzung durchgeführt. Er bestehe aus fünf Mitgliedern, anwesend seien aber allenfalls zwei Mitglieder gewesen. Frau S., Herr Ko. und Herr R. hätten an diesem Tage Urlaub gehabt. Es werde bestritten, dass eine ordnungsgemäße Ladung mit Tagesordnung vorgelegen hätte. Hinsichtlich des Betriebsrates der AW. Sch. GmbH liege ebenfalls kein ordnungsgemäßer Errichtungsbeschluss vor. Zwar habe er nach dem Protokoll einstimmig der Bildung eines Konzernbetriebsrates zugestimmt. Die Anlage Nr. 2 zu dem Protokoll gebe aber als Beschluss lediglich wider, dass Herr N. und Herr P.in den Konzernbetriebsrat entsandt würden. Der Betriebsrat der AW. Wi. GmbH könne den angeblichen Errichtungsbeschluss nicht am 11. April 2003 gefasst haben. Schon das Schriftbild spreche dafür, dass die Erweiterungen erst nach der Niederschrift der Betriebsratssitzung von diesem Tage eingefügt worden seien. Es werde bestritten, dass die teilnehmenden Personen ordnungsgemäß unter Mitteilung einer Tagesordnung zur Sitzung geladen worden seien.

Der Gesamtbetriebsrat und Beteiligte zu 3) habe ebenfalls keinen wirksamen Errichtungsbeschluss gefasst. Der Gesamtbetriebsrat habe im März 2003 nur 212 Arbeitnehmer repräsentiert, nicht jedoch die Arbeitnehmer der A. Sortieranlagen GmbH. Die Beteiligte zu 1) verweist insoweit auf ihren Sachvortrag hinsichtlich der Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes. Ein Beschluss des Übergangsmandatsträgers liege nicht vor. Der Betriebsrat der DA. mbH könne einen wirksamen Errichtungsbeschluss nicht gefasst haben, die vorgelegte Teilnehmerliste zum Protokoll der behaupteten Sitzung am 26. Mai 2003 sei bereits am 06. Februar 2003 gefertigt worden. Es sei schwer vorstellbar, dass der Ersteller der Liste bereits an diesem Tage gewusst habe, dass das Betriebsratsmitglied L. krank sein werde. Der Betriebsrat der BR. GmbH habe nur einen Beschluss gefasst, zwei Mitglieder zur Gründung eines Konzernbetriebsrates zu entsenden. Außerdem werde bestritten, dass dieser Betriebsrat am 26. Mai 2003 eine Sitzung durchgeführt habe. Nach der handschriftlichen Eintragung stamme die Teilnehmerliste vom 25. Juni 2003.

Im übrigen vertritt die Beteiligte zu 1) die Auffassung, dass selbst bei Annahme von wirksamen Betriebsratsbeschlüssen das erforderliche Quorum nicht erreicht worden sei. Maßgeblich für die Ermittlung des Quorums sei der Zeitpunkt der jeweiligen Beschlussfassung für eine Gesellschaft.

Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,

festzustellen, dass die Errichtung des Konzernbetriebsrates der "A.-Gruppe" rechtsunwirksam sei.

Die Beteiligten zu 2), 3), 4), 5), 6), 7), 9), 12), 13), 15), 16) haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die weiteren Beteiligten haben keinen Antrag gestellt.

Der Konzernbetriebsrat und der Gesamtbetriebsrat haben die Auffassung vertreten, dass die Errichtung des Konzernbetriebsrates wirksam sei. Er sei nicht für die gesamte "A.-Gruppe" gebildet worden, sondern nur für die Unternehmen, an denen die Beteiligte zu 1) Mehrheitsbeteiligungen halte. Die Einbindung werde aus den im Handelsregister aufgeführten Ergebnis- und Gewinnabführungsverträgen deutlich. Es ergebe sich nicht, dass der beherrschende Einfluss aus Rechtsgründen nicht ausgeübt werden könne. Auch die DASS mbH und die BR. GmbH seien hierbei zu berücksichtigen. Die Beteiligte zu 1) habe an beiden Unternehmen 50 % der Gesellschaftsanteile im August 2003 gehalten. Die weiteren 50 % hätten sich im Besitz der BSR befunden. Die Beteiligte zu 1) sei jedoch als "ultimate owner" anzusehen.

Der Betriebsrat der A. Zsch. GmbH habe einen wirksamen Beschluss gefasst. Alle Betriebsratsmitglieder seien rechtzeitig geladen worden. Der Beschluss sei im übrigen vorsorglich in der Betriebsratssitzung am 29. Oktober 2003 erneut gefasst worden. Der Betriebsrat der A. Recycling und GE. sei ebenfalls wirksam. Der Gemeinschaftsbetrieb sei nicht aufgespalten worden. Der Betriebsrat habe hierüber nie eine Information erhalten. Am 05. Februar 2003 und am 04. Februar 2003 hätten die Geschäftsführer der A. Recycling GmbH, Herr F., und der Geschäftsführer der GE., Herr K., versichert, dass keine Umstrukturierungsmaßnahmen geplant seien. Ein Ersatzmitglied für die erkrankte Frau K. habe nicht geladen werden können, da alle Ersatzmitglieder ausgeschieden gewesen seien. Im übrigen sei Frau K. langfristig erkrankt gewesen. Der Errichtungsbeschluss des Betriebsrates der A. Potsdam-Mittelmark GmbH sei ebenfalls wirksam. Der Tagesordnungspunkt "Anfrage des GBR Berlin" sei klar gewesen. Der "GBR Berlin" habe zuvor sämtliche Betriebsräte bezüglich der Errichtung eines Konzernbetriebsrates angeschrieben. Herr H. sei nicht zur Sitzung erschienen und habe auf Nachfrage sich mit privaten Gründen entschuldigt. Der Beschluss des Betriebsrats der A. Kunststoffverwertung GmbH sei wirksam, die Einladung sei am 10. März 2003 über das Intranet an sämtliche Betriebsratsmitglieder geschickt worden. Der Betriebsrat der A. Torgau GmbH bestehe aus fünf Mitgliedern, hiervon hätten vier an der Sitzung am 25. Februar 2003 teilgenommen. Frau Z. habe die Sitzung krankheitsbedingt verlassen müssen und vergessen, die Anwesenheitsliste zu unterzeichnen. Auch das weitere Betriebsratsmitglied K. sei geladen worden. Dass er sich im Urlaub befunden habe, sei dem Betriebsratsvorsitzenden nicht bekannt gewesen. Der Betriebsrat Gr. F. GmbH habe wirksam die Errichtung des Konzernbetriebsrates beschlossen, sämtliche in der Anwesenheitsliste genannten Mitglieder seien anwesend gewesen. Die Wirksamkeit des Errichtungsbeschlusses des Betriebsrates der AW. Sch. GmbH ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen. Das gleiche gelte für die Beschlussfassung des Betriebsrates der AW. Wi. GmbH. Hinsichtlich der A. Berlin GmbH & Co. KG und der A. Sortieranlagen liege ein Gemeinschaftbetrieb vor, der Errichtungsbeschluss des Gesamtbetriebsrates sei wirksam. Der Gemeinschaftsbetrieb zwischen dem Betrieb H. Damm der A. Berlin GmbH & Co. KG und der A. Sortieranlagen GmbH sei jedenfalls zum 28. Mai 2003 nicht aufgelöst worden. Bis zum 30. September 2003 habe es ein Doppelgeschäftsführermandat von Herrn K. und Herrn G. für beide Unternehmen gegeben.

Durch Beschluss vom 11. März 2004 hat das Arbeitsgericht Berlin den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses (Bl. 501 bis 554 d. A.) Bezug genommen.

Gegen diesen ihr am 26. März 2004 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 23. April 2004 Beschwerde eingelegt, die sie am 26. Mai 2004 begründet hat.

Die Antragstellerin vertritt zunächst die Auffassung, dass das Arbeitsgericht den Begriff der einheitlichen Leitung in § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht zutreffend gewürdigt habe. Sie trägt hierzu in erster Linie Rechtsauffassungen vor. Sie behauptet, dass die Beteiligten zu 19) bis 30) nicht in der Weise von ihr in finanziellen Entscheidungen gebunden seien, dass sie nicht mehr über ihre Einnahmen und Ausgaben entscheiden könnten. Die Indiztatsache des einheitlichen Auftritts habe das Arbeitsgericht unzutreffend gewürdigt. Das gleiche gelte für die Branchenzugehörigkeit. Von einer einheitlichen Branche könne im übrigen nicht gesprochen werden, vielmehr seien Unternehmen beteiligt, die zur Entsorgungsbranche, zum Handel, zum Bereich des Handwerks zählten. Die von dem Arbeitsgericht herangezogene personelle Verflechtung hinsichtlich des Bereichsleiters F. habe seit dem 31. Dezember 2002 nicht mehr bestanden. Der Geschäftsverteilungsplan, der vom Arbeitsgericht als Geschäftsordnung für Geschäftsführer herangezogen worden sei, beträfe die A. Berlin GmbH & Co. KG.

Es sei auch nicht zutreffend, dass Unternehmensfunktionen auf die A. Management GmbH übertragen worden seien. Bei dieser handele es sich um ein Dienstleistungsunternehmen, das für Dritte Leistungen der Finanzbuchhaltung, der Personalbuchhaltung und andere kaufmännische Leistungen durchführe. Mit diesen Leistungen hätte auch ein Dritter beauftragt werden können. Es habe sich um reine Verwaltungsaufgaben gehandelt, die nichts mit den Entscheidungen im Unternehmen zu tun hätten. Die Berechnung des Quorums in § 54 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sei unzutreffend. Im übrigen sei zu berücksichtigen, dass der Betrieb der A. Recycling GmbH zum 31. Juli 2003 eingestellt und stillgelegt worden sei. Der Betriebsrat der Harzer Papierfabrik habe keinen Errichtungsbeschluss gefasst. Der Beschluss des Gesamtbetriebsrates vom 27. Mai 2003 sei unwirksam. Dieser habe nicht die Arbeitnehmer der A. Sortieranlagen GmbH repräsentiert. Der Gemeinschaftsbetriebsrat der A. Berlin GmbH & Co. KG, Betriebsteil H. Damm und der A. Sortieranlagen GmbH habe am 27. Mai 2003 gemäß § 21 a Betriebsverfassungsgesetz lediglich noch über ein Übergangsmandat verfügt. Der Gemeinschaftsbetrieb sei zum 31. Dezember 2002 aufgelöst worden. Auch seien die örtlichen Betriebsräte und der Gesamtbetriebsrat im Zeitpunkt der Beschlussfassung anwaltlich beraten gewesen, ihr damaliger Rechtsanwalt hätte bemerken müssen, dass am 01. Januar 2003 eine Spaltung des Gemeinschaftsbetriebes H. Damm der A. Berlin GmbH & Co. KG und des Betriebes der A. Sortieranlagen GmbH stattgefunden habe. Zumindest hätte er bemerken müssen, dass jeweils getrennte Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt und von verschiedenen Geschäftsführern geleitet worden seien. Außerdem sei am 23. November 2002 im Beisein der Belegschaft und des anwesenden Gemeinschaftsbetriebsrates ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass zum 31. Dezember 2002 die bisher einheitliche Leitung des Gemeinschaftsbetriebes aufgehoben und zwei neue Geschäftsführer der A. Berlin GmbH & Co. KG und der A. Sortieranlagen GmbH eingesetzt würden. Die Leitungen der Betriebe sollten ab dem 01. Januar 2003 vollkommen selbständig und voneinander losgelöst handeln. Der Betriebsrat der A. Zsch. GmbH habe keinen wirksamen Errichtungsbeschluss gefasst. Auf die erneute Beschlussfassung am 29. Oktober 2003 könne es nicht ankommen. Im übrigen werde die Ordnungsgemäßheit dieser Beschlussfassung bestritten. Hinsichtlich des Betriebsrates der A. Recycling und GE. werde bestritten, dass Frau K. bereits am 23. Mai 2002 darum gebeten haben solle, sie nicht mehr zu Sitzungen des Betriebsrates einzuladen. Hinsichtlich der Sitzung des Betriebsrates der A. Torgau GmbH werde bestritten, dass Frau Z. an dieser Sitzung teilgenommen habe. Dem Betriebsrat sei im übrigen auch die Abwesenheit des Herrn K. bekannt gewesen. Es werde bestritten, dass der Betriebsrat Gr. F. GmbH am 06. Juni 2003 eine ordnungsgemäße Betriebsratssitzung durchgeführt habe. Es werde bestritten, dass an dieser Sitzung die Betriebsratsmitglieder S., W. und R. teilgenommen hätten. Diese hätten sich im Erholungsurlaub befunden. Der Beschluss des Betriebsrates der AW. Sch. GmbH genüge ebenfalls nicht den Erfordernissen, es sei lediglich die Entsendung von Betriebsratsmitgliedern Gegenstand des Beschlusses gewesen. Es bestünden erhebliche Zweifel, dass der Betriebsrat der AW. Wi. GmbH am 11. April 2003 einen Errichtungsbeschluss gefasst habe.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. März 2004 - 25 BV 17006/03 - abzuändern und festzustellen, dass die Errichtung des Konzernbetriebsrates der "A.-Gruppe" unwirksam sei.

Die Beteiligten zu 2), 3, 9) und 11) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 9) vertritt die Auffassung, dass der von ihm gefasste Beschluss wirksam sei. Er behauptet, dass das Betriebsratsmitglied H. auf Nachfrage erklärt habe, dass er die in der ersten Instanz von der Antragstellerin behauptete Äußerung nie abgegeben habe. Er sei auch nie stellvertretender Betriebsratsvorsitzender gewesen. Die Betriebsratsmitglieder seien vor der Sitzung am 05. Februar 2003 von den Betriebsratsvorsitzenden darüber informiert worden, worum es sich bei der Anfrage des GBR handele.

Die Beteiligten zu 2), 3) und 11) halten die Entscheidung des Arbeitsgerichts für zutreffend und machen hierzu Rechtsausführungen. Sie behaupten: Wichtige Aufgaben der Administration seien zentralisiert. Die beteiligten Gesellschaften müssten sich der Dienstleistung der A. Management GmbH bedienen. Die konzernweit durchgesetzte Zentralisierung einzelner Unternehmensfunktionen sei maßgebendes Element zur Umsetzung strategischer Vorgaben im gesamten Konzern. Insbesondere das Controlling sei deutlich mehr als eine beliebige Dienstleistung. Hinzu kämen die IT-Dienstleistungen seitens der A. EDV GmbH. Sie ermögliche es, der Antragstellerin jederzeit in den Datenbestand der abhängigen Gesellschaften Einblick zu nehmen. Die Beschaffung von Rohstoffen und deren Verwertung sei ebenfalls zentralisiert. Den Geschäftsleitungen der betroffenen A.-Betriebe fehle der Zugang zu potentiellen Geschäftspartnern. Dies liege in der Hand der A. Wertstoff-Management GmbH. Zugespitzt hätten sie lediglich die Kompetenz von Filialleitungen. Es bestehe ein Netzwerk intensiver konzerninterner Verbindungen. Die Antragstellerin erstelle auch einen Konzernabschluss. Hinsichtlich der Berechnung der notwendigen Beschäftigtenzahlen im Sinne eines Quorums komme es auf den jeweiligen Beschlusszeitpunkt an. Die Antragstellerin könne sich ja auch nicht auf das Demokratieprinzip beziehen, dieses gelte allenfalls für amtliches Handeln. Der Betrieb der A. Berlin GmbH & Co. KG am H. Damm habe mit dem Betrieb der A. Sortieranlagen GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Ein gemeinsamer Betriebsrat sei gewählt worden. Dieser habe Mitglieder in den Gesamtbetriebsrat entsandt. Die Spaltung des Gemeinschaftsbetriebes werde bestritten. Es sei unklar, aufgrund welcher konkreter organisatorischer Änderungen ein einheitlicher Leitungsapparat nicht mehr gegeben sein solle. Der Betriebsrat der A. Zsch. GmbH habe einen ordnungsgemäßen Beschluss zur Bildung eines Konzernbetriebsrates gefasst. Bei der A. Torgau GmbH habe Frau Z. an der Betriebsratssitzung und an der Abstimmung über die Errichtung des Konzernbetriebsrates teilgenommen. Für das Betriebsratsmitglied K. hätte kein Ersatzmitglied geladen werden können, da dessen Abwesenheit nicht rechtzeitig bekannt gewesen sei. Hinsichtlich des Betriebsrats der Gr. F. GmbH ergebe sich schon aus der Anwesenheitsliste, dass die Betriebsratsmitglieder Frau S. und die Herren W. und R. teilgenommen hätten. Der Betriebsrat der AW. Sch. GmbH habe ausdrücklich der Bildung eines Konzernbetriebsrates der A. Unternehmen einstimmig zugestimmt. Es handele sich nicht nur um einen Entsendebeschluss. Auch der Beschluss des Betriebsrates der AW. Wi. GmbH ergebe hinreichend deutlich, dass ein Errichtungsbeschluss gefasst worden sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 25. Juni 2003, 28. Juli 2003, 06. August 2003, 13. Oktober 2003, 19. November 2003, 20. November 2003, 02. Dezember 2003, 02. Februar 2004, 04. Februar 2004, 13. Februar 2004, 01. März 2004, 23. April 2004, 26. Mai 2004, 16. Juni 2004, 29. Juni 2004, 13. September 2004, 20. September 2004, 03. November 2004, 19. November 2004, 13. Januar 2005, 17. Januar 2005, 18. Januar 2005 nebst den jeweiligen Anlagen sowie auf die Verhandlungsniederschriften vom 01. Oktober 2004 und 21. Januar 2005 Bezug genommen.

II.

1.

Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde ist gemäß § 87 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Beschwerde hatte Erfolg.

2.

Über den Antrag der Antragstellerin ist im arbeitgerichtlichen Beschlussverfahren zu entscheiden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin waren auch weitere Personen oder Stellen an dem Beschlussverfahren nicht zu beteiligen. Geht es um die Wirksamkeit der Bildung eines Konzernbetriebsrates, sind in dem Verfahren diejenigen Arbeitnehmervertretungen und Unternehmen zu beteiligen, durch die die Bildung dieses Organs erfolgte. Zwar vertritt der Konzernbetriebsrat auch diejenigen Arbeitnehmer, die in denjenigen Unternehmen tätig sind, in denen eine entsprechende Beschlussfassung nicht erfolgte, die aber zum Konzern selbst gehören. Hierbei spielt es keine Rolle, ob diese Unternehmen durch einen Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat vertreten werden. Eine Beteiligung ist hier erst dann erforderlich, wenn der Konzernbetriebsrat wirksam gebildet ist. Im vorliegenden Verfahren ist aber nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrates Streitgegenstand, sondern vielmehr seine Bildung.

3.

Die Kammer folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Konzerns erfüllt sind. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem arbeitsgerichtlichen Beschluss unter II 1) kann Bezug genommen werden.

Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG i.V.m. Abs. 2 kann für einen Konzern i.S.d. § 18 Abs. 1 AktG durch Beschlüsse der einzelnen Betriebsräte bzw. Gesamtbetriebsräte ein Konzernbetriebsrat errichtet werden. Die Verweisung auf § 18 Abs. 1 AktG stellt klar, dass ein Konzernbetriebsrat nur in einem sogenannten Unterordnungskonzern zu bilden ist. Dies setzt das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses i.S.d. § 17 Abs. 1 AktG und grundsätzlich die zusätzliche tatsächliche Beherrschung der abhängigen Unternehmen durch die Zusammenfassung unter einer einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens voraus. Ergänzend ist jedoch die Bestimmung des § 17 Abs. 2 AktG heranzuziehen. Danach wird von einem im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig sei. In diesem Falle ist die tatsächliche Beherrschung der abhängigen Unternehmen durch das Vorliegen der gesetzlichen Vermutung ersetzt. Sie stellt allein auf das Bestehen eines Mehrheitsverhältnisses ab. Es genügt dabei, dass die unternehmerischen Interessen bei mehreren selbständigen Unternehmen aufgrund dieser Mehrheitsbeteiligung verfolgt werden können, ob sie tatsächlich auch verfolgt werden, ist zunächst ohne Belang (vgl. dazu BAG vom 08.03.1994 - 9 AZR 197/92; vom 22.11.1995 - 7 ABR 9/95 m.w.N.). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass eine Mehrheitsbeteiligung eine Verlagerung von Entscheidungsstrukturen ermöglicht und damit betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte unterlaufen werden könnten (BAG a.a.O.). Da es nicht darauf ankommt, dass die mögliche Einflussnahme auch tatsächlich genutzt wird, kommt es nicht darauf an, dass sich die Antragstellerin nach ihrer Auffassung jeglicher aktiver Geschäftsführung in den Einzelunternehmen enthält. Es genügt die Möglichkeit der Beherrschung durch das herrschende Unternehmen (BAG vom 22.11.1995 - 7 ABR 9/95; vom 16.08.2995 - 7 ABR 57/94 m.w.N.).

Dem steht nicht entgegen, dass § 54 Abs. 1 BetrVG nicht auf § 17 Abs. 2 AktG verweist. Durch die Verweisung auf § 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG werden auch die Konzernvermutungstatbestände und damit auch diejenigen in § 17 Abs. 2 AktG von der Bezugnahme erfasst.

Allerdings kann die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG widerlegt werden. Für eine Widerlegung der Konzernvermutung ist es erforderlich, dass dargetan wird, dass aus rechtlichen Gründen eine Ausnutzung der gesellschaftsrechtlichen Mehrheitsbeteiligung nicht möglich ist. Rechtliche Gründe können hierbei beispielsweise Verträge mit den einzelnen Unternehmen oder besondere gesellschaftsrechtliche Konstellationen hinsichtlich der Stimmrechte sein.

Dass derartige Ausnahmetatbestände vorliegen, ergibt sich aus dem Sachvortrag der Beteiligten nicht, auch die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, dass rechtliche Gründe bestehen würden, die sie daran hinderten, die Rechte aus dem Bestehen des Mehrheitsverhältnisses auszunutzen. Weder hat die Antragstellerin auf bestehende Stimmrechtsbeschränkungen in den Satzungen, Stimmbindungsverträge oder Entherrschungsverträge hingewiesen. Auch sonstige Verträge, die zu ähnlichen Wirkungen führen, sind nicht erkennbar. Die Antragstellerin behauptet lediglich, dass die Unternehmen in ihrer Finanz-, Personal- und Verkaufspolitik frei seien, dass also ein bestehender Einfluss tatsächlich nicht ausgeübt werde. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine tatsächliche Beschränkung, die aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse jederzeit verändert werden kann.

Die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG i.V.m. § 17 Abs. 2 AktG besteht daher für diejenigen Unternehmen, bei denen die Antragstellerin eine Beteiligung von mehr als 50 % besitzt. Ob auch im übrigen tatsächlich eine Abhängigkeit besteht und die Antragstellerin unmittelbar oder mittelbar ihren beherrschenden Einfluss ausübt ist demzufolge für diese Unternehmen unerheblich.

Aufgrund der Konzernvermutung gehören daher alle diejenigen Unternehmen zum Konzernbereich, hinsichtlich derer auch von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 03. November 2004 (Bl. 886 ff, 898 f.) ein Beteiligungsverhältnis von mehr als 50 % angegeben worden ist. Erfasst werden daher die Unternehmen

1. A. Altm. GmbH & Co. KG

2. A. Baudienstleistung GmbH & Co. KG

3. A. Berlin GmbH & Co. KG

4. A. Consulting GmbH

5. A. Deutschland GmbH

6. A. EDV Beratung und Service GmbH

7. A. Glas-Recycling GmbH

8. A. Holzkontor Brandenburg GmbH

9. A. Kunststoffverwertung

10. A. Magdeburg GmbH

11. A. Management GmbH

12. A. Oschatz GmbH

13. A. Potsdam-Mittelmark

14. A. Recycling GmbH

15. A. Sortieranlagen GmbH

16. A. Torgau GmbH

17. A. Wertstoff Management GmbH

18. A. Wr. GmbH

19. A. Wu. GmbH

20. A. Zsch. GmbH

21. A. Metall GmbH

22. A. Net GmbH

23. A. Serv GmbH

24. ASK R. GmbH

25. AVL A. Leipzig GmbH

26. AW. Ostpriegnitz-R. GmbH

27. AW. Sch. GmbH

28. AW. Wildau GmbH

29. AW. Wi. GmbH

30. GE. Sortieranlagen GmbH

31. Gr. F. GmbH

32. H. Papierfabrik GmbH & Co. KG

33. N. Entsorgung GmbH & Co. KG

34. Z. Leipzig GmbH

35. S. Dienstleistungs GmbH

36. S. Fahrzeugtechnik und Service GmbH

37. V. Vo. Humus GmbH

38. W & B GmbH L. Wertstoffentsorgung und Beräumung

4.

Für die übrigen Unternehmen, bei denen die Antragstellerin lediglich über eine 50 %ige oder geringere Beteiligung verfügt, kann die Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG i.V.m. § 17 Abs. 2 AktG nicht herangezogen werden. Im Verhältnis zu diesen Unternehmen kann der Fall eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 Abs. 1 AktG nur dann bestehen, wenn eine einheitliche Leitung des herrschenden Unternehmens, also der Antragstellerin, bestehen würde.

a) Ein Beherrschungsvertrag i.S.d. § 291 AktG besteht nicht. Ebenso hat sich in den Anhörungen nicht ergeben, dass ein Unternehmen i.S.d. § 319 AktG in dasjenige der Antragstellerin eingegliedert worden wäre. Derartige Verträge bestanden in dem hier maßgeblichen Zeitraum nicht.

b) Auch ein Gewinnabführungsvertrag i.S.v. § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG kann als Grundlage für die Annahme eines Unterordnungskonzerns nicht herangezogen werden. Ein solcher Gewinnabführungsvertrag führt nicht automatisch zu einer Beherrschung, insoweit enthält auch § 54 Abs. 1 BetrVG keine Bezugnahme.

c) Eine Konzernbindung kann aber auch dann bestehen, wenn eine faktische Abhängigkeit eines Unternehmens von einem anderen besteht. Ein sogenannter faktischer Konzern kann durch eine Vielzahl unterschiedlicher Beherrschungsmittel entstehen, so z. B. durch langfristige Liefer-, Abnahme- oder Lizenzverträge, die das herrschende Unternehmen in die Lage versetzen, auf die unternehmerischen Entscheidungen Einfluss zu nehmen. Hierbei muss die Leitungsmacht dauernd und umfassend ausgeübt werden im Sinne eines qualifiziert faktischen Konzerns (vgl. BGH 16.09.1985, NJW 1986, 188 ff.; vom 20.02.1989, NJW 1989, 1800 ff.; vom 23.09.1991 AP Nr. 1 zu § 303 AktG "Video"; BAG vom 15.01.1991, NZA 1991, 681; vom 06.10.1992, NZA 1993, 316). Das gleiche gilt für den einfachen faktischen Konzern, bei dem lediglich die Leitungsmacht weniger stark ausgeübt wird, letztendlich jedoch dazu führt, dass die unternehmerischen Entscheidungen in dem beherrschten Unternehmen nur in Abhängigkeit von dem herrschenden Unternehmen ausgeübt werden können. Für die Definition des Konzernbegriffs i.S.d. § 54 Abs. 1 BetrVG ist diese Unterscheidung zwischen einfachem faktischen und qualifiziert faktischem Konzern unerheblich. Die tatsächliche Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf wesentliche Teile der Unternehmenspolitik des abhängigen Unternehmens ist Voraussetzung, lediglich bei der Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine Widerlegung einer tatsächlich bestehenden Vermutung notwendig (vgl. BAG 22.11.1995, NZA 1996, 706).

d) Die Einflussmöglichkeit aufgrund einer Beteiligung, die nicht mehr als 50 % der Gesellschaftsanteile beträgt, führt noch nicht zur Annahme einer beherrschenden Position. Die Möglichkeit, Beteiligungsrechte wahrzunehmen, die sich aus der Innehaltung der Gesellschaftsanteile ergibt, lässt noch nicht erkennen, dass eine beherrschende Funktion auch tatsächlich ausgeübt wird. Vielmehr bedürfte es hier weiterer Handlungen, aus denen erkennbar wird, dass die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Unternehmens eingeschränkt ist. Eine Minderheitsbeteiligung oder auch eine paritätische Beteiligung genügt nur dann den Erfordernissen des § 17 Abs. 1 AktG, wenn sie tatsächlich wie eine Mehrheit wirkt, wenn also tatsächlich eine beherrschende Rolle ausgeübt wird. Hierzu bedarf es jedoch eines entsprechenden Tatsachengeschehens. Derartige Tatsachen sind jedoch in den mündlichen Anhörungen nicht erkennbar geworden.

e) Die Tatsache, dass die Unternehmen der gleichen Branche zugehörig wären, kann im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. Tatsächlich gehören die Unternehmen unterschiedlichen Wirtschaftsbereichen an, sie üben auch tatsächlich verschiedene Gewerbe aus. Neben dem Bereich der Abfallwirtschaft im weiteren Sinne werden auch Aktivitäten im Bereich der Metallaufarbeitung, des Dienstleistungsgewerbes (z. B. A. Consulting GmbH, BFI Berliner F. M. GmbH, S. Dienstleistungs GmbH), des Handels (Berliner Sch. GmbH), des Baugewerbes (A. Baudienstleistung GmbH & Co. KG) und des Zulieferbereiches für den Garten- und Landschaftsbau (Gr. F. GmbH , VHR Vo. Humus GmbH) wahrgenommen.

Auch der einheitliche Auftritt der verschiedenen Unternehmen, der im übrigen von der Antragstellerin bestritten wird, kann als Indiz für eine Beherrschung nicht herangezogen werden. Die einheitliche oder ähnliche Gestaltung von Firmenauftritten, Kennzeichnung von Kraftfahrzeugen ist grundsätzlich nur eine nach außen gerichtete, eher werbeträchtige Angelegenheit, als dass sich aus ihr ein bestimmter Einfluss auf unternehmerische Entscheidungen der einzelnen Firmen herleiten ließe.

Auch die Tatsache, dass eine "Geschäftsordnung der Geschäftsführer der A. AG in ihrer jeweils gültigen Fassung" existiert, ist für die Annahme einer Beherrschung der verschiedenen Unternehmen wenig aussagekräftig. Aus dieser Geschäftsordnung lässt sich im einzelnen nicht erkennen, dass bestimmte unternehmerische Zielsetzungen bindend vorgeschrieben wären, dass insbesondere die einzelnen Geschäftsführer Weisungen der Antragstellerin unterlägen.

Dass Herr F. bis zum 31. Dezember 2004 Geschäftsführer der A. Sortieranlagen und der A. Berlin GmbH & Co. KG gewesen ist, ist ebenfalls für die Annahme einer tatsächlichen Beherrschung derjenigen Unternehmen, bei denen die Antragstellerin nicht die Mehrheit der Gesellschaftsanteile besitzt, unerheblich. Abgesehen davon, dass Herr F. diese Doppelfunktion lediglich bis zum 31. Dezember 2002 ausgeübt hat, kann dies für weitere Unternehmen nicht herangezogen werden, hinsichtlich der genannten beiden Unternehmen ist die beherrschende Rolle der Antragstellerin bereits aufgrund der Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG i.V.m. § 17 Abs. 2 AktG gegeben.

Schließlich ist auch nicht als Indiz für das Bestehen einer tatsächlichen Beherrschung heranzuziehen, dass Aufgaben der Personalverwaltung, des Controllings, der Fakturierung und der Buchhaltung der A. Management GmbH übertragen worden sind. Hierbei handelt es sich um Aufgaben, die nicht unmittelbar die unternehmerische Zielsetzung beeinflussen, sondern lediglich den nachgeordneten Bereich der Abwicklung der Unternehmensgeschäfte betreffen. Auch handelt es sich um Aufgaben, die auf Drittunternehmen übertragen werden können, ohne dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit bestehen müsste.

Ferner kann eine beherrschende Position der Antragstellerin auch dann nicht angenommen werden, wenn sie 50 % der Geschäftsanteile eines Unternehmens besitzt. Allein die Tatsache einer paritätischen Beteiligung führt noch nicht zu einer Konzernbindung oder deren Vermutung. Hier wäre notwendig, dass sich ergeben hätte, dass Absprachen hinsichtlich des Stimmverhaltens mit anderen Anteilseignern bestünden. Derartige Absprachen haben sich jedoch nicht ergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass vertragliche Regelungen bestünden, wonach die paritätische Beteiligung zu einer tatsächlichen Übermacht führen würden.

5.

Nach § 54 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfordert die Errichtung des Konzernbetriebsrates die Zustimmung der Gesamtbetriebsräte der Konzernunternehmen, in denen insgesamt mehr als 50 % der Arbeitnehmer der Konzernunternehmen beschäftigt sind. Soweit ein Gesamtbetriebsrat nicht besteht, nimmt der Betriebsrat des betroffenen Unternehmens die Aufgaben des Gesamtbetriebsrates nach dieser Vorschrift wahr, § 54 Abs. 2 BetrVG. Weitere Einzelheiten hinsichtlich der Berechnung der Zahl der Arbeitnehmer ergeben sich aus dem Gesetz nicht. Insbesondere ist auch nicht geregelt, zu welchem Zeitpunkt das Quorum zu ermitteln ist.

Allerdings ergibt sich aus § 54 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, dass nur diejenigen Arbeitnehmer bei der Ermittlung der notwendigen Zahl der Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die auch einen Gesamtbetriebsrat bzw. Betriebsrat gewählt haben. Nicht berücksichtigt werden können damit diejenigen Arbeitnehmer, die in einem Unternehmen beschäftigt sind, für das nicht ein Gesamtbetriebsrat bzw. Betriebsrat gebildet wurde (Fitting u.a., Betriebsverfassungsgesetz, 21. Auflage, § 54 Rn. 47). Obwohl sich ein Berechnungszeitpunkt aus dem Gesetz nicht unmittelbar ergibt, ist entscheidend der Zeitpunkt, zu dem die Errichtung des Konzernbetriebsrates erfolgt. Das bedeutet, dass maßgeblich ist der Zeitpunkt des letzten Beschlusses eines Betriebsrates, mit dem die erforderliche Mehrheit erreicht wird. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss zu § 9 BetrVG, dort ist maßgeblich der Erlass des Wahlausschreibens, nicht jedoch derjenige der Wahl. Für diesen Zeitpunkt spricht auch, dass es nicht auf die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer, sondern auf die Zahl der tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer ankommt. Zur Unterstützung könnte ebenfalls herangezogen werden, dass auch bei §§ 111, 99 BetrVG maßgeblich der Zeitpunkt der zu treffenden Maßnahme ist und nicht ein anderer Zeitpunkt.

Im vorliegenden Falle wäre damit maßgeblicher Zeitpunkt der 15. Juli 2003, an diesem Tage erfolgte die letzte Beschlussfassung eines Betriebsrates in Bezug auf die Bildung eines Konzernbetriebsrates.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass am 15. Juli 2003 1.561 Arbeitnehmer in Betrieben beschäftigt waren, für die eine Betriebsratsvertretung bestand und die auch zum Bereich des Konzerns gehörten (Aufstellung Bl. 898, 899 d.A.).

6.

Das nach § 54 Abs. 1 Satz 2 erforderliche Quorum ist durch die einzelnen Beschlüsse des Gesamtbetriebsrats bzw. der Betriebsräte nicht erreicht worden.

Der erforderliche Errichtungsbeschluss seitens eines Gesamtbetriebsrates bzw. eines Betriebsrates kann nur in einer Betriebsratssitzung erfolgen, die rechtzeitig einberufen worden ist, der Tagesordnungspunkt der beabsichtigten Errichtung eines Konzernbetriebsrates muss bei der Ladung mitgeteilt werden, § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Bei der Beschlussfassung ist die Regelung des § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu beachten.

a)

Ein wirksamer Beschluss des Gesamtbetriebsrates liegt nicht vor. Der Betrieb der A. Berlin GmbH & Co. KG H. Damm bildete mit dem Betrieb der A. Sortieranlagen GmbH bis zum 31. Dezember 2002 einen Gemeinschaftsbetrieb. Der nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gewählte gemeinsame Betriebsrat hat gemäß § 47 Abs. 2 BetrVG Mitglieder in den Gesamtbetriebsrat entsandt. Dieser gemeinsame Betrieb der A. Berlin GmbH & Co. KG H. Damm und der A. Sortieranlagen GmbH ist zum 01. Januar 2003 aufgelöst worden. Damit endete auch die Amtszeit des gebildeten Gesamtbetriebsrates. Ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG besteht insoweit nicht. Diese Amtszeitregelung gilt nicht für Gesamtbetriebsräte, eine Bezugnahme in § 51 BetrVG fehlt. Die Auflösung eines Unternehmens mit mehreren Betrieben bedarf auch keiner betriebsverfassungsrechtlich besonders festgelegten Form. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass eine entsprechende Information der Betriebsräte notwendig ist. Diese mag sich zwar aus dem Gesichtspunkt der vertrauensvollen Zusammenarbeit und auch aus § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ergeben, ist aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die gesellschaftsrechtliche unternehmerische Gestaltung.

Allerdings hätte der gebildete Gemeinschaftsbetriebsrat bis zum 30. Juni 2003 aufgrund des § 21 a BetrVG wegen des bestehenden Übergangsmandates einen Beschluss zur Errichtung eines Konzernbetriebsrates treffen können. Ein solcher Errichtungsbeschluss seitens des noch in der Übergangszeit befugten Gemeinschaftsbetriebsrates liegt jedoch nicht vor.

Die von dem Gesamtbetriebsrat repräsentierten 259 Arbeitnehmer konnten damit nicht bei der Berechnung der erforderlichen Arbeitnehmerzahl berücksichtigt werden.

b)

Der Beschluss des Betriebsrates der A. Zsch. vom 15. Juli 2003 ist unwirksam. In der Einladung zu der Betriebsratssitzung ist als Tagesordnungspunkt vorgesehen worden: "Entsendung von zwei Betriebsratsmitgliedern zur Konzernbetriebsratswahl nach Berlin". Der Beschluss vom 15. Juli 2003 ist als "Entsendungsbeschluss" überschrieben worden. Es ist danach beschlossen worden, zwei Betriebsratsmitglieder zur Konzernbetriebsratswahl nach Berlin zu entsenden (Bl. 39, 40 d.A.). Die Entsendung selbst ist kein Beschluss zur Bildung eines Konzernbetriebsrates. Dass möglicherweise der Betriebsrat mit seinem Beschluss der Bildung des Konzernbetriebsrates zustimmen wollte, muss unberücksichtigt bleiben. Der Wortlaut des Beschlusses lässt eine Auslegung nicht zu, er ist eindeutig.

Auch die erneute Beschlussfassung in der Betriebsratssitzung vom 29. Oktober 2003 kann nicht berücksichtigt werden. Zwar ist an diesem Tag der "Beschluss für die Errichtung eines Konzernbetriebsrates gefasst "worden" (Bl. 439 d.A.), jedoch war zu diesem Zeitpunkt die Konstituierung des Konzernbetriebsrates bereits erfolgt. Eine nachträgliche Beschlussfassung ist insoweit nicht möglich.

Nicht berücksichtigt werden können daher die von diesem Betriebsrat repräsentierten 46 Arbeitnehmer.

c)

Auch der Beschluss des Betriebsrates der A. Wu. GmbH vom 05. Februar 2003 ist nicht geeignet, Grundlage für die Bildung des Konzernbetriebsrates zu sein. Der Betriebsrat hat an diesem Tage beschlossen: "Im Falle einer Einladung durch den Gesamtbetriebsrat der A. Berlin an der Bildung eines Konzernbetriebsrates sich zu beteiligen und der Gründung des Konzernbetriebsrates zuzustimmen.

Sollte eine Einladung zu der konstituierenden Sitzung erfolgen, werden die Betriebsratsmitglieder ... delegiert."

Es handelt sich um eine Beschlussfassung unter der Bedingung der Einladung durch den Gesamtbetriebsrat. Offensichtlich hatte der Betriebsrat der Firma A. Wu. GmbH die Auffassung, dass es einer gesonderten Bildung eines Konzernbetriebsrates auf einer eigenständigen Veranstaltung bedurfte. Ein solcher bedingter Beschluss ist im Rahmen des § 54 Abs. 1 BetrVG nicht möglich.

Bei der Berechnung der erforderlichen Arbeitnehmerzahl können daher die von dem Betriebsrat der Firma A. Wu. GmbH repräsentierten 43 Arbeitnehmer nicht berücksichtigt werden.

d)

Auch der Beschluss vom 26. Februar 2003 des Betriebsrates der A. Recycling GmbH und der GE. GmbH kann nicht zur Bildung eines Konzernbetriebsrates herangezogen werden.

Es kann offen bleiben, ob der Gemeinschaftsbetrieb zwischen der A. Recycling GmbH und der GE. GmbH bereits mit dem 31. Dezember 2002 aufgespalten worden ist. In jedem Falle ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Betrieb der A. Recycling GmbH zum 30. Juni 2003, also vor der Bildung des Konzernbetriebsrates am 15. Juli 2003 vollständig stillgelegt worden ist. Damit war die Grundlage für den Beschluss des Betriebsrates des Gemeinschaftsbetriebes A. Recycling GmbH & GE. GmbH entfallen. Da eine Konstituierung des Konzernbetriebsrates noch nicht stattgefunden hatte, war hier auch nicht eine Änderung in der Konzernzusammensetzung anzunehmen, die den Bestand des Konzernbetriebsrates möglicherweise nicht berührt. Vielmehr handelt es sich darum, dass im Zeitpunkt der Berechnung der erforderlichen Arbeitnehmerzahl der Beschluss eines Gremiums vorlag, das in dieser Form nicht mehr bestand. Eine erneute Beschlussfassung des Betriebsrates der A. Recycling GmbH nach dem 30. Juni 2003 hat nicht stattgefunden.

Nicht berücksichtigt werden können daher bei der Berechnung der erforderlichen Arbeitnehmerzahl 36 sowie 50 Arbeitnehmer.

e)

Der Beschluss des Betriebsrates der Gr. F. GmbH vom 06. Juni 2003 ist ebenfalls unwirksam. Zwar hat der Betriebsrat in dieser Sitzung der Bildung eines Konzernbetriebsrates zugestimmt. An der Betriebsratssitzung haben jedoch die Betriebsratsmitglieder S., W. und R. teilgenommen. Diese befanden sich in dem hier fraglichen Zeitpunkt im Erholungsurlaub. Im Erholungsurlaub ist ein Betriebsratsmitglied an der Wahrnehmung seiner Rechte aus dem Betriebsverfassungsgesetz gehindert. An seiner Stelle ist ein Ersatzmitglied zu laden, § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Einem Betriebsratsmitglied steht es nicht frei, über seine Verhinderung selbst zu entscheiden. Allein maßgeblich ist, ob eine tatsächliche oder rechtliche Verhinderung besteht. Im Falle eines Urlaubs ist eine zeitweilige Verhinderung gegeben. Würde man dem jeweiligen Betriebsratsmitglied eine Entscheidungsfreiheit insoweit zubilligen, wäre eine Unklarheit dahingehend gegeben, welches Betriebsratsmitglied zu einer Betriebsratssitzung zu laden ist. Auch wird die Rechtsposition des Ersatzmitgliedes betroffen. Im Falle der Verhinderung tritt dieses automatisch in die Rechtsstellung des verhinderten Betriebsratsmitgliedes ein.

Da die im Urlaub befindlichen Betriebsratsmitglieder an der Betriebsratssitzung teilgenommen haben, ist dieser Grundsatz des automatischen Eintretens der Ersatzmitglieder in ihre Rechtsposition aus § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht eingehalten worden.

Bei der Berechnung der erforderlichen Arbeitnehmerzahl sind daher 52 Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen. Zweifelhaft könnte im übrigen sein, ob der Betriebsrat der Gr. F. GmbH überhaupt noch zur Beschlussfassung über die Bildung eines Konzernbetriebsrates befugt war. Wie sich aus dem Beschluss des Betriebsrates der AW. Sch. GmbH vom 13. Februar 2003 ergibt, hatte diese seinerzeit der Bildung eines Gesamtbetriebsrates mit dem Betriebsrat der Gr. F. GmbH zugestimmt. Deren Betriebsrat hatte ebenfalls am 06. Juni 2003 der Bildung eines Gesamtbetriebsrates zugestimmt. Die Zuständigkeit für die Zustimmung zur Bildung eines Konzernbetriebsrates hätte daher möglicherweise diesem Gesamtbetriebsrat zugestanden.

f)

Der Beschluss des Betriebsrates der AW. Sch. GmbH vom 13. Februar 2003 ist unwirksam.

Zwar ergibt sich aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 13. Februar 2003 unter 2.2, dass der Betriebsrat der Bildung eines Konzernbetriebsrates zugestimmt haben soll (Bl. 102 d.A.). Vorhanden ist aber lediglich ein Beschluss über die Entsendung von zwei Betriebsratsmitgliedern in den Konzernbetriebsrat (Bl. 103 d.A.). Angesichts dieser Tatsache kann nicht davon ausgegangen werden, dass tatsächlich ein Beschluss über die Bildung eines Konzernbetriebsrates getroffen worden ist.

Nicht berücksichtigt werden können daher bei der Berechnung der erforderlichen Arbeitnehmerzahl 115 Arbeitnehmer.

g)

Auch der Beschluss des Betriebsrates der AW. Wi. GmbH vom 11. April 2003 ist nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu erfüllen. Der Betriebsrat hat lediglich beschlossen, "sich im Falle einer Einladung durch den Gesamtbetriebsrat der AW. Berlin an der Bildung eines Konzernbetriebsrates zu beteiligen". In Klammern ist hinzugefügt "(Voraussetzung Beteiligung der Mehrheit der in Frage kommenden Betriebe der A.-Gruppe)." (Bl. 118 bis 120 d.A.). Eine solche bedingte Beschlussfassung ist nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu erfüllen. Dieser erfordert eine unbedingte und endgültige Zustimmung zur Bildung eines Konzernbetriebsrates. Diese fehlt, wenn, wie im vorliegenden Falle, die Zustimmung noch von anderen Umständen abhängig gemacht wird, wie hier der Beteiligung der Mehrheit der in Frage kommenden Betriebe der A.-Gruppe.

Nicht berücksichtigt werden können daher bei der Berechnung der erforderlichen Arbeitnehmerzahlen die 71 Arbeitnehmer der AW. Wi. GmbH.

h)

Schließlich ist auch der Schluss des Betriebsrates der A. Potsdam-Mittelmark GmbH nicht wirksam. Eine rechtzeitige Einladung unter Mitteilung der Tagesordnung liegt nicht vor (Bl. 69 d.A.). Die Angabe zu Ziffer 3 "Anfrage des GbR Berlin" konnte nicht darauf hindeuten, dass die Bildung eines Konzernbetriebsrates Gegenstand der Betriebsratssitzung sein sollte. Das Betriebsratsmitglied H. war auch nicht privat verhindert. Ein Grund, warum er verhindert gewesen ist, ist nicht angegeben. Dies deutet darauf hin, dass die Entscheidung, nicht an der Betriebsratssitzung teilzunehmen, nicht durch objektive Gründe vorgegeben war, sondern auf dem Willen des Betriebsratsmitgliedes beruhte. Ist dies aber der Fall, ist für die Abwägung, an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen oder nicht, entscheidend, welche Beratungsthemen in der Einladung mitgeteilt worden sind. Der Tagesordnungspunkt "Anfrage des GBR Berlin" lässt nicht erkennen, dass es um die Zustimmung zur Bildung eines Konzernbetriebsrates gehen sollte. Auch wenn dem Betriebsratsmitglied bekannt gewesen sein sollte, dass die Anfrage des GBR die Bildung eines Konzernbetriebsrates betraf, konnte aus dieser Fassung der Tagesordnung noch nicht entnommen werden, dass auch eine entsprechende Beschlussfassung erfolgen sollte. Im übrigen lag auch ein echter Verhinderungsgrund nicht vor, es steht keinem Betriebsratsmitglied frei, selbst zu entscheiden, ob es an einer Betriebsratssitzung teilnehmen will oder nicht. Ein Ersatzmitglied für Herrn H. ist nicht geladen worden. Eine Veränderung der Tagesordnung war nicht möglich. Bei der Berechnung sind die 142 Arbeitnehmer dieses Betriebes ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

7.

Damit ergibt sich, dass insgesamt für 814 Arbeitnehmer keine ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlüsse zur Bildung eines Konzernbetriebsrates vorliegen. Damit haben nicht Betriebsräte in Konzernunternehmen, in denen insgesamt mehr als 50 % der Arbeitnehmer der Konzernunternehmen beschäftigt sind, der Bildung des Konzernbetriebsrates zugestimmt.

III.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin war daher der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin abzuändern und festzustellen, dass die Errichtung des Konzernbetriebsrates der "A.-Gruppe" rechtsunwirksam sei.

Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache war die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Ende der Entscheidung